Φυλακή ή χρηματικό πρόστιμο για τη φοροδιαφυγή;

Κατηγορούμενος για παραβάσεις φοροδιαφυγής σε βαθμό κακουργήματος καταδικάστηκε σε κάθειρξη 5 ετών και ζήτησε να μετατραπεί η ποινή του σε χρηματική. Το εφετείο απέρριψε την προσφυγή του φορολογούμενου και η υπόθεση έφτασε στον Άρειο Πάγο.

Ο Άρειος Πάγος με την υπ΄αριθμ. ΑΠ 130/2017 απόφασή του έκρινε ότι, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 82 παρ. 1 και 3 ΠΚ,, ως περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που είναι ανώτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, η οποία μετατρέπεται σε χρηματική, εκτός αν το δικαστήριο με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή του κρίνει ότι απαιτείται η μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιοποίνων πράξεων, νοείται τόσο η ποινή φυλακίσεως όσο και η ποινή καθείρξεως. Η ερμηνευτική εκδοχή αυτή συμπορεύεται με το γράμμα του νόμου, όπου προκρίνεται η διατύπωση "περιοριστική της ελευθερίας ποινή", και όχι ο όρος "φυλάκιση", αλλά και με τον σκοπό του νόμου, ο οποίος συνίσταται στην αποσυμφόρηση των φυλακών με πνεύμα σύγχρονης σωφρονιστικής αντίληψης. Παρόμοιος ήταν και ο σκοπός των νόμων 3727/2008 στο άρθρο 16 αυτού, 3772/2009 στο άρθρο η παρ. 3 αυτού και 3811/2009 στο άρθρο 26 αυτού, οι οποίοι προβλέπουν τη δυνατότητα μετατροπής για περιορισμένο χρονικό διάστημα και ποινής καθείρξεως πέντε ετών, συμπεριλαμβάνοντάς την στη φραστική διατύπωση "στερητική της ελευθερίας ποινή" και αναφέροντας ρητά τον όρο "πενταετής κάθειρξη".

Φοροδιαφυγή - Έκδοση πλαστών τιμολογίων

Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος, της φοροδιαφυγής με έκδοση εικονικών τιμολογίων, απαιτείται αντικειμενικώς, έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ή, νόθευση γνήσιων φορολογικών στοιχείων, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή της εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και επί νοθεύσεως της γνησιότητας αυτών και περαιτέρω τη θέληση η αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή στη νόθευση γνήσιων στοιχείων.

Σύμφωνα με το "Taxheaven", σκοπός του δράστη για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης δεν απαιτείται, ως πρόσθετο στοιχείο, για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος σε αντίθεση προς το άρθρο 31 παρ. 1 περ. η’ του Ν. 1591/1986, που απαιτούσε για την υποκειμενική θεμελίωση του, πλην του βασικού δόλου, αναφορικά με τα στοιχεία της υποκειμενικής του υποστάσεως και σκοπό του δράστη να αποκρύψει τη φορολογητέα ύλη, εκτός αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. (ΑΠ 224/2016).

Η νέα ρύθμιση του άρθρου 66 παρ. 5 εδ. β’ , που προστέθηκε στο Ν. 4174/2013 "Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας κλπ, καθ’ ο μέρος ορίζει, ότι όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά και πλαστά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) ..... και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσιες χιλιάδες (200.000) ευρώ, ως επιεικέστερη της προϊσχύσασας διάταξη, τυγχάνει, κατά το άρθρ. 2 παρ.1 Π.Κ., εφαρμογής στην υπό κρίση υπόθεση, όπου η συνολική αξία των επίδικων εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των 200.000 ευρώ και ανέρχεται σε διακόσιες σαράντα μία χιλιάδες εννιακόσια ογδόντα (241.980) ευρώ), αφού για την σε βαθμό κακουργήματος τιμώρηση της πράξεως απαιτεί ήδη το ποσό των 200.000 ευρώ, αντί του μικροτέρου εκείνου των 150.000 ευρώ, που απαιτούσε η προϊσχύσασα διάταξη και επί πλέον απειλεί ποινή μικρότερη, κατά το ανώτατο όριό της (κάθειρξη έως δέκα ετών), από εκείνη της παλαιάς ρυθμίσεως, που απειλούσε κάθειρξη έως είκοσι έτη (άρθρα 52 παρ. 2 και 3 του ΠΚ).

Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά, που απεδείχθησαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε.

Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο, κατ’ αρχήν, να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών, που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε αιτιολογία περί αυτού (δόλου) στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, διότι εξυπακούεται ότι υπάρχει με την τέλεση των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν αντικειμενικώς το έγκλημα, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση).

Στην προκειμένη δίκη, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεώς του, το δικαστήριο της ουσίας, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό την υπόθεση, προκειμένου να σχηματίσει την δικανική του πεποίθηση και να αχθεί στην καταδικαστική του αναιρεσείοντος κρίση του για την αξιόποινη πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ’ εξακολούθηση, η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει τις 150.000 ευρώ (ανερχόμενη σε διακόσιες σαράντα μία χιλιάδες εννιακόσια ογδόντα (241.980) ευρώ), έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης και τα έγγραφα, που ανεγνώσθησαν ενώπιόν του επ’ ακροατηρίου.

Ηπιότερος νόμος

Από τις διατάξεις του άρθρου 66 του ν. 4174/2013 συνάγεται, ότι στην περίπτωση εκδόσεως ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων για ανύπαρκτη συναλλαγή, που χρησιμοποιήθηκαν για την συντέλεση παραβάσεων φοροδιαφυγής, ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία, ως αυτουργός ή συμμέτοχος, απορροφωμένης, συνεπώς, από εκείνη (φοροδιαφυγή) της πράξεως της εκδόσεως ή αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, καθιερουμένης, με τη νέα ως άνω ρύθμιση, φαινομένης κατ’ ιδέαν συρροής μεταξύ των δύο αυτών αδικημάτων.

Η τελευταία νέα αυτή ρύθμιση είναι επιεικεστέρα, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ, της προϊσχύσασας του άρθρου 19 παρ.1 και 4 του Ν. 2523/1997, αφού πλέον ή έκδοση ή η αποδοχή εικονικών και πλαστών φορολογικών στοιχείων απορροφάται (φαινομενικώς κατ’ ιδέαν) από την πράξη της φοροδιαφυγής και δεν τιμωρείται αυτοτελώς. Πλέον τούτων, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδ. τελ. ΚΠοινΔ, προκύπτει, ότι στην περίπτωση, που μετά την δημοσίευση της αποφάσεως που προσβάλλεται, μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά την αξιόποινη πράξη ή και την επιβληθείσα ποινή κύρια ή παρεπόμενη, το δικαστήριο, εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ, το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξεως έως την αμετάκλητη εκδίκαση της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναιρέσεως είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της τελευταίας (ΟλΑΠ 3/1995). Ως ηπιότερος νόμος κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 ΠΚ θεωρείται εκείνος, ο οποίος, όπως ίσχυσε, περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις δηλαδή με την εφαρμογή, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ’ αυτές. Εάν από τη σύγκριση προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο απ’ όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά ο νεότερος επιεικέστερος (ΑΠ 39/2015).

Μετατροπή ποινής 5ετούς κάθειρξης σε χρηματική

Στο άρθρο 82 παρ. 1 και 3 ΠΚ, όπως αυτές αντικαταστάθηκαν από τις περ. 1 και 2 της υποπαραγράφου ΙΓ’ του πρώτου άρθρου ν. 4093/2012 ορίζονται τα εξής : "1. ... Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων...3. Κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ ... Με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Οικονομικών μπορεί να αυξομειώνονται τα προβλεπόμενα ποσά μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών".

Κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, ως περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που είναι ανώτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, η οποία μετατρέπεται σε χρηματική, εκτός αν το δικαστήριο με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή του κρίνει ότι απαιτείται η μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιοποίνων πράξεων, νοείται τόσο η ποινή φυλακίσεως όσο και η ποινή καθείρξεως. Η ερμηνευτική εκδοχή αυτή συμπορεύεται με το γράμμα του νόμου, όπου προκρίνεται η διατύπωση "περιοριστική της ελευθερίας ποινή", και όχι ο όρος "φυλάκιση", αλλά και με τον σκοπό του νόμου, ο οποίος συνίσταται στην αποσυμφόρηση των φυλακών με πνεύμα σύγχρονης σωφρονιστικής αντίληψης. Παρόμοιος ήταν και ο σκοπός των νόμων 3727/2008 στο άρθρο 16 αυτού, 3772/2009 στο άρθρο η παρ. 3 αυτού και 3811/2009 στο άρθρο 26 αυτού, οι οποίοι προβλέπουν τη δυνατότητα μετατροπής για περιορισμένο χρονικό διάστημα και ποινής καθείρξεως πέντε ετών, συμπεριλαμβάνοντάς την στη φραστική διατύπωση "στερητική της ελευθερίας ποινή" και αναφέροντας ρητά τον όρο "πενταετής κάθειρξη".

Εξάλλου, ως βαρύνον κριτήριο για τη μετατροπή της στερητικής της ελευθερίας ποινής σε χρηματική ποινή δεν τάσσεται ο κακουργηματικός ή πλημμεληματικός χαρακτήρας της πράξης αλλά η φύση και η χρονική διάρκεια της στερητικής της ελευθερίας ποινής, η οποία και σε κακουργήματα, όταν συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις ή άλλοι γενικοί λόγοι μείωσης της ποινής, έχει ως ελάχιστα όρια φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών ή ενός έτους (άρθρο 83 στοιχ. β’ -γ’ ΠΚ). Από τα προαναφερθέντα συνάγεται, ότι υπόκειται σε μετατροπή και η ποινή καθείρξεως πέντε ετών, καθώς και η συνολική ποινή καθείρξεως, όταν η ποινή βάση αυτής είναι ποινή καθείρξεως πέντε ετών (ΑΠ 454/2016). Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως ο αναιρεσείων προβάλλει την αιτίαση της εσφαλμένης ερμηνείας της διατάξεως του άρθρου 82 παρ. 1 ΠΚ, όπως αντικ. με τον ν. 4093/2012, συνισταμένη στην απόρριψη του αιτήματός του για μετατροπή της ποινής καθείρξεως πέντε (5) ετών, η οποία επιβλήθηκε σε βάρος του με την προσβαλλόμενη απόφαση για την πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων κατ’ εξακολούθηση η συνολική αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ, ανερχόμενο σε διακόσιες σαράντα μία χιλιάδες εννιακόσια ογδόντα (241.980) ευρώ). Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση (σελ. 23), ο αναιρεσείων μετά την απαγγελία της ανωτέρω ποινής υπέβαλε δια της συνηγόρου του σχετικό αίτημα, το οποίο απορρίφθηκε κατά πλειοψηφία ως μη νόμιμο με την αιτιολογία, ότι για την μετατροπή εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 82 του ΠΚ, που ορίζουν για μετατροπή ποινών φυλάκισης από τρία έως πέντε έτη και όχι για μετατροπή ποινών καθείρξεως πέντε (5) ετών. Όμως, σύμφωνα με την προαναφερόμενη νομική σκέψη και αφού η ποινή είναι ποινή καθείρξεως πέντε ετών, υπόκειται (καταρχήν) σε μετατροπή. Επομένως, το άνω Πενταμελές Εφετείο παραβίασε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 82 παρ. 1 ΠΚ, όπως αυτή αντικ. με το πρώτο άρθρο υπό παρ. ΙΓ’ περ. 1-2 ν. 4093/2012, εσφαλμένως ερμηνεύοντας αυτήν και συνακολούθως είναι βάσιμος ο σχετικός τρίτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ, με τον οποίον πλήττεται η απορριπτική διάταξη του αιτήματος μετατροπής της ποινής καθείρξεως των πέντε (5) ετών που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα.